BAG: Prüfpflicht zur Berücksichtigung schwerbehinderter Bewerber

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Urteil vom 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - entschieden, dass die Prüfpflicht zur Berücksichtigung schwerbehinderter Menschen bei der Besetzung freier Stellen immer und für alle Arbeitgeber gilt -unabhängig davon, ob sich ein schwerbehinderter Mensch beworben hat oder bei seiner Bewerbung diesen Status offenbart hat.

Verletzt ein Arbeitgeber diese Prüfpflicht, so stellt dies ein Indiz dafür dar, dass er einen abgelehnten schwerbehinderten Menschen wegen der Behinderung benachteiligt hat, weil er seine Förderungspflichten unbeachtet gelassen hatte.

• Orientierungssätze des Gerichts (Auszug)

5. Ein schwerbehinderter Bewerber kann sich auf Verstöße gegen den besonderen Schwerbehindertenschutz des SGB IX im Sinn von Indiztatsachen nach § 22 AGG berufen. Verstöße des Arbeitgebers gegen bewerberbezogene Förderungspflichten des SGB IX haben aber nur dann Indizwirkung, wenn dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft des Bewerbers bekannt war oder er sie hätte kennen müssen.

6. Liegen darüber hinaus Verstöße des Arbeitgebers gegen bewerbungsunabhängige Förderpflichten nach dem SGB IX vor, so kommt es auf die Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwerbehinderteneigenschaft des konkreten Bewerbers nicht an.

7. Wie jeder Anspruch kann auch der Entschädigungsanspruch eines Bewerbers nach § 15 Abs. 2 AGG rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden. Darauf kann jedoch nicht allein aus der Zahl der Bewerbungen und Entschädigungsforderungen geschossen werden, wenn sich der Bewerber auch erfolgreich beworben und Anstellungen erreicht hat.

• Sachverhalt

Der schwerbehinderte Kläger hatte sich bei der beklagten Gemeinde auf eine Stelle für eine Mutterschaftsvertretung beworben. Die Beklagte besetzte die Stelle mit einem anderen Bewerber, ohne zuvor gemäß § 81 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 SGB IX zu prüfen, ob sie mit Schwerbehinderten besetzt werden könnte. Die Gemeinde hatte zuvor auch keinen Kontakt zur Arbeitsagentur aufgenommen.

Der abgelehnte Kläger, der im Verdacht des AGG-Hopping stand, verlangte daraufhin eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG, da er sich wegen seiner Behinderung benachteiligt sah. Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab und stützten sich auf das Argument, dass die Beklagte keine Kenntnis von der Schwerbehinderung des Bewerbers hatte und ihn daher nicht wegen seiner Behinderung habe diskriminieren können.

• Entscheidungsgründe

Das BAG betont in seiner Entscheidung, dass der Arbeitgeber nicht berechtigt sei, sich tätigkeitsneutral nach dem Bestehen einer schwerbehinderten Eigenschaft zu erkundigen, wenn er hiermit keine positive Fördermaßnahmen verbinden will. Gerade durch solche Nachfragen könne der Arbeitgeber Indiztatsachen schaffen, die ihn bei einer Entscheidung gegen den schwerbehinderten Bewerber in die Darlegungslast nach § 22 AGG bringen können. Der zurechenbare Pflichtverstoß der Beklagten begründe aber eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die dem Kläger zuteil gewordene benachteiligende Behandlung auf dem Merkmal der Behinderung beruhe.

Mit ihrem Verhalten erwecke die Beklagte den Anschein, nicht nur an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert zu sein, sondern auch möglichen Vermittlungsvorschlägen und Bewerbungen von arbeitssuchenden schwerbehinderten Menschen aus dem Weg gehen zu wollen. Der Verstoß gegen die Pflichten nach § 81 Abs. 1 Sätze 1 und 2 SGB IX deute darauf hin, dass das Merkmal der Behinderung Teil des Motivbündels der Beklagten bei der benachteiligenden Behandlung von Schwerbehinderten und damit auch des schwerbehinderten Klägers war. Anderenfalls würde der durch besondere verfahrensrechtliche Vorkehrungen zu gewährenden Schutz vor einer Benachteiligung weitgehend leer laufen.

Ob sich ein solcher Verfahrensverstoß in der Auswahlentscheidung konkret ausgewirkt habe, sei unerheblich, da § 15 Abs. 2 AGG auch bei der besseren Eignung von Mitbewerbern eine Entschädigung gewähre.

Der Entschädigungsanspruch des Klägers sei auch nicht ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen. Auch wenn der Kläger ein Vielzahl von Entschädigungsklagen gegen öffentliche Arbeitgeber nach erfolgloser Bewerbung angestrengt habe, liege allein hierin kein ausreichender Umstand, der die Bewerbung bei der Beklagten als subjektiv nicht ernsthaft erscheinen ließe. Gegen eine fehlende Ernsthaftigkeit spreche vor allem, dass sich der Kläger auch erfolgreich beworben und eine entsprechende Tätigkeit beim öffentlichen Arbeitgeber ausgeübt habe.

• Bewertung/Folgen der Entscheidung

Das BAG überdehnt in der Entscheidung den Anwendungsbereich der Prüfpflicht. Unabhängig von der Kenntnis der Schwerbehinderung eines konkreten Bewerbers soll die Nichteinschaltung der Agentur für Arbeit ein ausreichendes Indiz dafür sein, dass der Arbeitgeber bei der Stellenbesetzung schwerbehinderte Bewerber diskriminiert hat. Dies führt zu einer Sanktionierung der Prüfpflicht, die das SGB IX so nicht vorsieht.

Die Entscheidung macht darüber hinaus deutlich, dass mit der faktischen Umkehr der Beweislast durch das AGG dem betroffenen Beklagten - hier der Arbeitgeberin - praktisch jeder Tatsachenvortrag zur Entkräftung der gegen ihn enthobenen Vorwürfe aus der Hand geschlagen wird. In einem solchen Fall ist es praktisch unmöglich, den Gegenbeweis anzutreten, dass es ausschließlich andere Gründe sind, die zum Beispiel zu der Ablehnung einer Bewerbung geführt haben. Das ist rechtstaatlich höchst fragwürdig. Die Beweislastumkehr im Rahmen von Diskriminierungsvorwürfen muss daher auch auf europäischer Ebene nochmals auf den Prüfstand.

Demgegenüber stellt das BAG zu Recht klar, dass die Verletzung der Unterrichtungspflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX kein Indiz darstellt, wenn dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft oder die Gleichstellung des Bewerbers nicht bekannt gewesen ist. Eine Pflicht zur Erkundigung besteht nicht. Allenfalls wenn er sich die Kenntnis auf Grund der Bewerbungsunterlagen hätte verschaffen können, könnte hierin das Indiz für einen Pflichtverstoß gesehen werden.