Weihnachtsgeld - gegenläufige betriebliche Übung

In seinem Urteil vom 18. März 2009 - 10 AZR 281/08 - hat das BAG wesentliche Teile seiner Rechtsprechung zur gegenläufigen betrieblichen Übung aufgegeben. Es stellt klar, unter welchen — deutlich erschwerten — Voraussetzungen eine betriebliche Übung beseitigt werden kann.

• Leitsätze des Gerichts:

1. Hat ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer jahrelang vorbehaltlos Weihnachtsgeld gezahlt, wird der Anspruch des Arbeitnehmers auf Weihnachtsgeld aus betrieblicher Übung nicht dadurch aufgehoben, dass der Arbeitgeber später bei der Leistung des Weihnachtsgeldes erklärt, die Zahlung des Weihnachtsgeldes sei eine freiwillige Leistung und begründe keinen Rechtsanspruch, und der Arbeitnehmer der neuen Handhabung über einen Zeitraum von drei Jahren hinweg nicht widerspricht.

2. Erklärt ein Arbeitgeber unmissverständlich, dass die bisherige betriebliche Übung einer vorbehaltlosen Weihnachtsgeldzahlung beendet werden und durch eine Leistung ersetzt werden soll, auf die in Zukunft kein Rechtsanspruch mehr besteht, kann nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 nach § 308 Nr. 5 BGB eine dreimalige widerspruchslose Entgegennahme der Zahlung durch den Arbeitnehmer nicht mehr den Verlust des Anspruchs auf das Weihnachtsgeld bewirken.

I. Sachverhalt

Die Parteien streiten über Weihnachtsgeld für das Jahr 2006 in rechnerisch unstreitiger Höhe. Der Kläger ist seit dem 1. August 1971 bei der Beklagten als Spezialbaufacharbeiter beschäftigt. Die Beklagte zahlte dem Kläger seit Beginn des Arbeitsverhältnisses bis zum Jahr 2005 Weihnachtsgeld. Für die Jahre 2002 bis 2005 zahlte die Beklagte das Weihnachtsgeld jeweils in drei Raten. Die erste Rate leistete die Beklagte jeweils im November, die zweite Rate jeweils im Dezember und die dritte Rate jeweils im Januar des Folgejahres. Mit Ausnahme der Lohnabrechnungen für November 2002 und November 2003 enthielten die Lohnabrechnungen der Beklagten für die Monate, in denen sie dem Kläger und ihren anderen Arbeitnehmern für die Jahre 2002 bis 2005 Weihnachtsgeldraten zahlte, jeweils den handschriftlichen Vermerk: "Die Zahlung des Weihnachtsgeldes ist eine freiwillige Leistung und begründet keinen Rechtsanspruch!"

Der Kläger ist der Ansicht, ihm stehe aufgrund betrieblicher Übung für das Jahr 2006 Weihnachtsgeld zu. Er habe einer abändernden betrieblichen Übung nicht zugestimmt, sondern mit einem anwaltlichen Schreiben vom 20. Februar 2002 dem Freiwilligkeitsvorbehalt in den Lohnabrechnungen ausdrücklich widersprochen. Die Beklagte ist der Ansicht, dass eine Verpflichtung aus betrieblicher Übung zur Zahlung von Weihnachtsgeld durch eine gegenläufige betriebliche Übung aufgehoben sei.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung, soweit für die Revision von Interesse, zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte die Abweisung der Klage weiter.

II. Entscheidungsgründe

Das Bundesarbeitsgericht hält die Revision für unbegründet. Es ist der Auffassung, dass durch die vorbehaltslose Zahlung von Weihnachtsgeld in den Jahren 1971 bis 2001 ein Anspruch des Klägers auf Zahlung von Weihnachtsgeld nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung entstanden sei. Dieser Anspruch sei nicht durch eine geänderte betriebliche Übung aufgehoben worden. Dies gelte auch dann, wenn der Kläger den Freiwilligkeitsvorbehalten der Beklagte in den Lohnabrechnungen nicht widersprochen habe.

1. Nach der bisherigen Rechtsprechung des 10. Senats des Bundesarbeitsgerichts konnte eine betriebliche Übung durch eine geänderte betriebliche Übung beendet werden. Der Senat habe dafür verlangt, dass der Arbeitgeber nicht nur deutlich machen müsse, dass er das Weihnachtsgeld künftig unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit der Leistung zahlen wolle, sondern darüber hinaus seinen Arbeitnehmern unmissverständlich erklären müsse, dass die bisherige betriebliche Übung einer vorbehaltlosen Zahlung beendet werden und durch eine Leistung ersetzt werden solle, auf die in Zukunft kein Rechtsanspruch bestehe. Daran halte der Senat nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 nicht mehr fest. Eine dreimalige widerspruchslose Entgegennahme einer vom Arbeitgeber unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit gezahlten Gratifikation könne nach § 308 Nr. 5 BGB nicht mehr den Verlust eines vertraglichen Anspruchs auf die Gratifikation bewirken.

2. Nach der von dem Bundesarbeitsgericht vertretenen Vertragstheorie werden durch eine betriebliche Übung vertragliche Ansprüche der Arbeitnehmer auf die üblich gewordenen Leistungen begründet. Ein im Arbeitsvertrag vereinbarter Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Gratifikation könne nur durch Kündigung oder vertragliche Abrede unter Vorbehalt gestellt, verschlechtert oder beseitigt werden, nicht aber durch eine gegenläufige betriebliche Übung. Da die Gratifikationszahlung den Arbeitgeber vertraglich zur Leistung verpflichte, könne er einen nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung entstandenen Anspruch des Arbeitnehmers auf die Gratifikation ebenso wie einen im Arbeitsvertrag geregelten Gratifikationsanspruch nur durch Kündigung oder eine entsprechende Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer unter Vorbehalt stellen, verschlechtern oder beseitigen. Es handele sich nicht um einen vertraglichen Anspruch minderer Beständigkeit.

a) Es sei bereits zweifelhaft, ob ein Freiwilligkeitsvorbehalt wie derjenige in den Lohnabrechnungen der Beklagten ein Vertragsangebot nach § 145 BGB darstelle. Es ergebe sich aber keine Obliegenheit des Klägers, das Angebot ausdrücklich abzulehnen, daraus, dass er die Gratifikationszahlung schweigend entgegengenommen habe. Das Schweigen auf ein günstiges Angebot könne nicht dem Schweigen auf ein verschlechterndes Angebot gleichgestellt werden. Es liege auch keine konkludente Annahme des Änderungsangebotes durch widerspruchslose Fortsetzung der Tätigkeit vor, da sich das Arbeitsverhältnis durch dieses nicht unmittelbar geändert habe. Die Beklagte habe das Weihnachtsgeld für die Jahre 2002 bis 2005 weitergezahlt. In einem solchen Fall müsse ein Arbeitnehmer nicht erkennen, dass seine widerspruchslose Weiterarbeit als Einverständnis mit einer Vertragsänderung verstanden werde.

b) Die Behauptung des Klägers, er habe mit Schreiben vom 20. Februar 2002 dem Freiwilligkeitsvorbehalt ausdrücklich widersprochen, lege nahe, dass er die Erklärung der Beklagten in den Lohnabrechnungen als abänderndes Vertragsangebot verstanden habe. Unabhängig davon müsse das Schweigen des Arbeitnehmers nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 als Ablehnung verstanden werden.

c) In dem Änderungsangebot liege eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Die Regelung des § 308 Nr. 5 BGB bezwecke, dass der zu den wesentlichen Prinzipien des Privatrechts gehörende Grundsatz, wonach Schweigen in der Regel keine Willenserklärung ist, durch allgemeine Geschäftsbedingungen nur in engen Grenzen änderbar sei. Solle eine an ein Schweigen geknüpfte Fiktionswirkung eintreten, müsse dies nach § 308 Nr. 5 BGB nicht nur von den Vertragsparteien vereinbart worden sein. Nach dieser Vorschrift müsse der Klauselverwender sich darüber hinaus verpflichtet haben, seinen Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die Bedeutung seines Schweigens besonders hinzuweisen. Schließlich müsse dieser Hinweis auch tatsächlich und in einer Form erfolgen, die unter normalen Umständen seine Kenntnisnahme verbürge. Hätten die Arbeitsvertragsparteien nicht vereinbart, dass das Schweigen des Arbeitnehmers als Annahme gilt, reiche selbst ein ausdrücklicher Hinweis des Arbeitgebers bei der Zahlung der Gratifikation nicht aus, dass eine dreimalige widerspruchslose Annahme der unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit geleisteten Zahlung zum Verlust des Rechtsanspruchs auf die Gratifikationszahlung führe.

Zwar sei der vor dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes abgeschlossene Arbeitsvertrag nicht an § 308 Nr. 5 BGB zu messen. Gleichwohl könne sich die Beklagte nicht auf eine gegenläufige betriebliche Übung berufen. Nach der bisherigen Rechtsprechung dürfe sich ein Arbeitgeber dazu nicht wie die Beklagte auf den Hinweis der Freiwilligkeit beschränken. Es müsse unmissverständlich erklärt werden, dass die bisherige betriebliche Übung einer vorbehaltlosen Zahlung beendet werden und durch eine Leistung ersetzt werden solle, auf die in Zukunft kein Rechtsanspruch bestehe. Daher müsse der Arbeitgeber sein Änderungsangebot mit dem Anerkenntnis eines Rechtsanspruches des Arbeitnehmers auf die Gratifikation verbinden. Daran habe es vorliegend gefehlt.

III. Bewertung / Folgen der Entscheidung

Das Bundesarbeitsgericht stellt in der anliegenden Entscheidung dar, unter welchen Voraussetzungen sich ein Arbeitgeber nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes von einem Anspruch aus betrieblicher Übung lösen kann. Es ist zu begrüßen, dass das Gericht § 308 Nr. 5 BGB aus Vertrauensschutzgründen nicht auf den entschiedenen Fall anwendet.

Aus rechtsstaatlichen Gründen erscheint es jedoch bedenklich, dass dieser Vertrauensschutz nur solchen Arbeitsverträgen gewährt wird, die vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden sind. Bis zur Entscheidung vom 18. März 2009 konnten die Arbeitsvertragsparteien auf die gefestigte Rechtsprechung zur gegenläufigen betrieblichen Übung vertrauen, welche das Gericht auch nach dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes noch vertreten hat (BAG v. 24.11.2004 - 10 AZR 202/04). Daher sollten nur solche Verträge, die nach diesem Datum geschlossen worden sind, an § 308 Nr. 5 BGB gemessen werden.

Die Beseitung von Ansprüchen aus betrieblicher Übung kann bei Arbeitsverhältnissen, die nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geschlossen worden sind, nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts nur durch Kündigung oder Änderung des Arbeitsvertrages erfolgen. Soll die vorbehaltslose Entgegennahme von Leistungen durch den Arbeitnehmer die konkludente Annahme eines Änderungsangebots bedeuten, müssen nach Auffassung des Senats die Voraussetzungen des § 308 Nr. 5 BGB erfüllt werden:

• der Arbeitgeber muss zuvor mit dem Arbeitnehmer eine entsprechende Vereinbarung treffen,
• ihm eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung einräumen,
• sich verpflichten, den Arbeitnehmer bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens hinzuweisen und
• diesen Hinweis tatsächlich erteilen.