Vorsicht bei Telefonwerbung: BGH bestätigt strenge Anforderungen an Einwilligung

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern ohne deren Einwilligung unzulässig, bei „sonstigen Marktteilnehmern“, also insbesondere im B2B-Geschäft, muss zumindest eine mutmaßliche Einwilligung vorliegen. In der Vergangenheit wurde vor diesem Hintergrund wiederholt der Versuch unternommen, die Einwilligung der Verbraucher über das sogenannte Double-Opt-In-Verfahren zu erlangen. Dies ist häufig in der Weise erfolgt, dass im Rahmen von anderen Maßnahmen, wie z.B. Gewinnspielen, der Verbraucher aufgefordert wurde, im Internet seine Telefonnummer zu hinterlegen. Durch Markieren eines weiteren Feldes, welches der Verbraucher anklicken musste, hat dieser dann sein Einverständnis mit der generellen Telefonwerbung erklärt. Daraufhin wurde an den Teilnehmer eine E-Mail mit dem Hinweis auf die Registrierung für das Gewinnspiel an die betreffende E-Mailadresse übersandt, die dann wiederum von dem Empfänger mit Anklicken eines Links bestätigt werden musste.

Über einen solchen Fall hat der Bundesgerichtshof (BGH) Anfang des Jahres entschieden (Urteil vom 10.02.2011 - I ZR 164/09 - Telefonaktion II). Die Entscheidungsgründe wurden erst vor kurzem veröffentlicht.

Die AOK Plus, die Allgemeine Ortskrankenkasse für Sachsen und Thüringen, hatte sich im Jahr 2003 gegenüber der Verbraucherzentrale Sachsen verpflichtet, es zu unterlassen, Verbraucher ohne deren Einverständnis zu Werbezwecken anzurufen. Ferner hatte sie sich verpflichtet, für jeden Verstoß eine Vertragsstrafe von 5.000 € zu zahlen. Im September 2008 erhielten zwei Verbraucher Werbeanrufe von einem Call-Center, das von der AOK Plus beauftragt worden war. Die Verbraucherzentrale hat die AOK Plus daraufhin auf Zahlung von 10.000 € in Anspruch genommen. Die beklagte AOK hat behauptet, die Einwilligung der Angerufenen im sog. Double-Opt-In-Verfahren erhalten zu haben: Die Verbraucher hätten an Online-Gewinnspielen teilgenommen, dort ihre Telefonnummer angegeben und durch Markieren eines Feldes ihr Einverständnis auch mit Telefonwerbung erklärt. Daraufhin sei ihnen eine E-Mail mit dem Hinweis auf die Einschreibung für das Gewinnspiel (sog. "Check-Mail") an die angegebene E-Mail-Adresse übersandt worden, die sie durch Anklicken eines darin enthaltenen Links bestätigt hätten.

Die Klage der Verbraucherzentrale war vor dem Landgericht und dem OLG Dresden erfolgreich. Der BGH hat die Revision der Beklagten zurückgewiesen. Das deutsche Recht gehe zwar damit, dass es unaufgeforderte Werbeanrufe stets als unzumutbare Belästigung und damit als unlauter einstuft, über die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken der Europäischen Union hinaus. Aufgrund einer in der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation enthaltenen Öffnungsklausel sei der deutsche Gesetzgeber aber berechtigt, Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern generell von deren vorherigem ausdrücklichen Einverständnis abhängig zu machen (sog. "opt in").

Im Streitfall hatte - so der BGH - die beklagte AOK das Einverständnis der angerufenen Verbraucher nicht nachgewiesen. Für diesen Nachweis komme insbesondere der Ausdruck einer E-Mail des angerufenen Verbrauchers in Betracht, in der er sich ausdrücklich mit der Werbung einverstanden erklärt. Die Speicherung der entsprechenden E-Mail sei dem Werbenden ohne weiteres möglich und zumutbar. Diesen Nachweis habe die beklagte AOK nicht geführt, sondern sich nur allgemein auf die Einhaltung des Double-Opt-In-Verfahrens berufen.

Das elektronisch durchgeführte Double-Opt-In-Verfahren sei von vornherein ungeeignet, um ein Einverständnis von Verbrauchern mit Werbeanrufen zu belegen. Zwar könne bei Vorlage der dabei angeforderten elektronischen Bestätigung angenommen werden, dass der - die Einwilligung in Werbeanrufe enthaltende - Teilnahmeantrag für das Online-Gewinnspiel tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt. Damit sei aber nicht sichergestellt, dass es sich bei der angegebenen Telefonnummer tatsächlich um den Anschluss des Absenders der Bestätigungs-E-Mail handelt. Es könne zahlreiche Gründe für die versehentliche oder vorsätzliche Eintragung einer falschen Telefonnummer geben. Das Gesetz verlange aber zwingend, dass der konkret angerufene Teilnehmer vor dem Werbeanruf ausdrücklich sein Einverständnis erklärt hat.

DER MITTELSTANDSVERBUNB rät, entsprechende Routinen/Prozesse umzustellen und künftig - zumindest für den Bereich der Telefonwerbung - nicht mehr auf das Double-Opt-In-Verfahren zu setzen. Im Übrigen gilt mehr denn je der Grundsatz, dass sämtliche im elektronischen Verfahren veranlassten Einwilligungen vollständig und sicher dokumentiert werden müssen, so dass eine jederzeitige Überprüfung/Ausdruck möglich ist.