Mitbestimmung des Betriebsrates bei Einstellung einer Leiharbeitskraft

Das BAG befasste sich in seiner Entscheidung vom 23. Juni 2010 - 7 ABR 3/09 - mit der Frage, ob der Betriebsrat der Einstellung einer Zeitarbeitskraft widersprechen darf, wenn der Arbeitgeber nicht geprüft hat, ob der Arbeitsplatz mit einem Schwerbehinderten besetzt werden kann. In diesem Fall habe der Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsrecht.

• Leitsatz des Gerichts

Die in § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX normierte Prüf- und Konsultationspflicht des Arbeitgebers besteht auch dann, wenn der Arbeitgeber beabsichtigt, einen frei werdenden oder neu geschaffenen Arbeitsplatz mit einem Leiharbeitnehmer zu besetzen.
Verstößt der Arbeitgeber gegen seine Pflichten aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX, berechtigt dies den Betriebsrat, die Zustimmung zur Einstellung des Leiharbeitnehmers nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu verweigern.

• Sachverhalt

Die vormalige Antragstellerin, die B GmbH Co. KG, betrieb einen Zeitungsverlag sowie eine Druckerei. Für Verlag und Druckerei war ein Betriebsrat gebildet worden.

Am 25. April 2007 schrieb die vormalige Antragstellerin die Stelle des Leiters der mechanischen Werkstatt in ihrem internen Stellenmarkt aus. Nachdem sich aus der Belegschaft niemand um die Stelle beworben hatte, schaltete sie die DV GmbH Co. KG zwecks Überlassung einer Zeitarbeitskraft ein. Mit Schreiben vom 18. Juli 2007 unterrichtete sie den Betriebsrat über die beabsichtigte unbefristete Einstellung der Zeitarbeitskraft J der DV ab dem 1. August 2007 als Leiter der mechanischen Werkstatt zu den bei der DV geltenden tariflichen Bestimmungen. Mit Hausmitteilung vom 26. Juli 2007 widersprach der Betriebsrat der Einstellung. Er machte u.a. geltend, nicht ordnungsgemäß von der beabsichtigten Einstellung unterricht worden zu sein; ferner verstoße die Einstellung des J gegen § 81 Abs. 1 SGB IX, da die Arbeitgeberin nicht geprüft habe, ob die Stelle mit einem schwerbehinderten Arbeitnehmer besetzt werden könne.

Mit ihrem am 2. August 2007 beim Arbeitsgericht Braunschweig eingegangenen Antrag hat die vormalige Antragstellerin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung des J und die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der personellen Maßnahme begehrt. Das Arbeitsgericht hat dem Antrag entsprochen. Das LAG Niedersachsen hat die Beschwerde des Betriebsrates zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die neuerliche Rechtsbeschwerde des Betriebsrates, mit der dieser auch weiterhin die Abweisung des Antrags begehrt.

• Entscheidungsgründe

Nach Ansicht des BAG hat der Betriebsrat seine Zustimmung zur Einstellung des Leiharbeitnehmers zu Recht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigert, da die Arbeitgeberin gegen ihre Pflichten aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX verstoßen habe.

1. § 81 SGB IX als gesetzliche Vorschrift i.S.d. § 99 BetrVG

Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX sind Arbeitgeber verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere solchen, die bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldet sind, besetzt werden können. Sie müssen hierzu frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit aufnehmen und dürfen schwerbehinderte Menschen nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen.

Im vorliegenden Fall habe die Arbeitgeberin vor der Einstellung des Leiharbeitnehmers nicht geprüft, ob die Stelle mit einem schwerbehinderten Menschen besetzt werden könne. Damit habe sie gegen das gesetzliche Verbot i.S.d. § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX verstoßen, was den Betriebsrat nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dazu berechtigt habe, seine Zustimmung zu verweigern.

Die Einstellung eines nicht schwerbehinderten Arbeitnehmers stelle sich als potentielle Benachteiligung der Gruppe arbeitsloser schwerbehinderter Menschen dar und könne damit das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG i.V.m. § 1 AGG verletzen. Der mit § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX verfolgte Zweck könne nur dadurch erreicht werden, dass die endgültige Einstellung des nicht schwerbehinderten Menschen jedenfalls zunächst unterbleibe.

1. Anwendbarkeit auf Zeitarbeitskräfte

Dies gelte auch dann, wenn der Arbeitgeber beabsichtige, einen freien Arbeitsplatz nicht mit einem Vertragsarbeitnehmer, sondern mit einer Zeitarbeitskraft zu besetzen. Dafür spreche bereits der Wortlaut des § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX. Zwar werde die Zeitarbeitskraft im Regelfall von dem Zeitarbeitsunternehmendem Arbeitgeber zur Verfügung gestellt, ohne dass dieser selbst eine Auswahlentscheidung treffe oder an einer solchen beteiligt wäre. Es sei jedoch möglich,dass der Arbeitgeber nach einer § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX entsprechenden Prüfung von der zunächst beabsichtigten Besetzung des Arbeitsplatzes mit einer Zeitarbeitskraft Abstand nehme und stattdessen einen geeigneten schwerbehinderten Bewerber selbst einstelle.

1. Abgrenzung zur Versetzung innerhalb eines Betriebes

Dem Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrates stehe es weiterhin nicht entgegen, dass ein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Pflichten aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX bei Versetzungen nicht bestehe: Durch die Versetzung eines bereits im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmers auf einen frei gewordenen oder neu geschaffenen Arbeitsplatz verwirklichten sich für arbeitslose schwerbehinderte Menschen nicht die mit der Schwerbehinderung verbundenen erhöhten Schwierigkeiten bei der Suche nach einem Arbeitsplatz. Die schwerbehinderten Menschen konkurrierten hierbei nicht mit anderen, nicht schwerbehinderten externen Bewerbern, sondern seien wie diese zu Gunsten schon im Betrieb beschäftigter Arbeitnehmer von der Stellenbesetzung von vornherein ausgeschlossen. Außerdem werde durch die Versetzung eines bereits beschäftigten, nicht schwerbehinderten Menschen dem Arbeitsmarkt kein zur Verfügung stehender Arbeitsplatz zu Lasten der Gruppe der schwerbehinderten Menschen "entzogen".

• Bewertung / Folgen der Entscheidung

Das Bundesarbeitsgericht überdehnt mit dem Beschluss die Bedeutung des § 81 Abs. 1 SGB IX. Den Arbeitgeber trifft nach § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX allenfalls eine Erörterungspflicht. Auch wenn das Bundesarbeitsgericht in bedenklicher Weise die Nichtberücksichtigung des § 81 Abs. 1 SGB IX als Indiz für eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung wertet, gewinnt diese falsche Rechtsprechung eine noch weitergehende Qualität dadurch, dass dem Betriebsrat ein hierauf gestütztes Zustimmungsverweigerungsrecht zugestanden wird.

Faktisch läuft dies darauf hinaus, die unternehmerische Entscheidung, einen bestimmten Arbeitsplatz übergangsweise mit einer Zeitarbeitskraft besetzen zu wollen, einer Überprüfung durch den Betriebsrat zu unterziehen. § 81 Abs.1 SGB IX ist als Schutzvorschrift aber nicht dazu gedacht, unternehmerische Entscheidungen zu torpedieren. Will der Arbeitgeber kein eigenes Beschäftigungsverhältnis begründen, kann ihm dies nicht über den Umweg des Schwerbehindertenrechts aufgezwungen werden.

Das BAG hat damit erneut einen negatorischen Anspruch erfunden, der in § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG an keiner Stelle angelegt ist. Die Entscheidung verstößt auch deswegen gegen die gesetzlichen Vorgaben, weil - selbst im Fall einer Diskriminierung - § 15 Abs. 6 AGG die Begründung eines Arbeitsverhältnisses ausschließt. Dieses Ergebnis wird durch die Hintertür des § 81 Abs. 1 SGB IX in Verbindung mit § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG partiell in Frage gestellt.