Die Guten ins Töpfchen, die Schlechten ins Kröpfchen? Markenhersteller wollen Amazon und eBay Verkauf ihrer Produkte verbieten

Köln, 13. Juli 2012. Adidas hat vor kurzem öffentlich angekündigt, ab 2013 den Verkauf seiner Produkte über Online-Plattformen wie Amazon und eBay europaweit zu verbieten. Ziel ist es, Online-Verkäufe nur noch über eigene Websites oder aber solche Internet-Seiten zuzulassen, die von Unternehmen betrieben werden, die im Rahmen des von Adidas vorgegebenen Vertriebssystems genehmigt sind. Die Antwort des deutschen Bundeskartellamtes ließ nicht lange auf sich warten: Da die Zulässigkeit derartiger Vertriebsbeschränkungen sowohl nach deutschem als auch nach europäischem Kartellrecht höchst umstritten ist und von vielen Einzelfaktoren abhängt, hat das Bundeskartellamt angekündigt, Ermittlungen aufzunehmen. Ein Verfahren gegen den japanischen Hersteller ASICS läuft bereits.

Das Argument der Markenartikelindustrie ist immer das gleiche. Man möchte sicherstellen, dass die eigenen Produkte angemessen präsentiert werden. In der Branche wird dies allerdings als vorgeschobenes Argument bezeichnet. In Wahrheit wolle Adidas den eigenen Online-Shop ausbauen bzw. Online-Shops selbständiger Händler kontrollieren.

Viele Hersteller wollen ihr Fachhändlernetz auch gegen Konkurrenz aus dem Internet schützen. Im Allgemeinen erfolgt dies im Rahmen einer Regelung des Fachhändlervertrages, der einen Vertrieb über das Internet ausschließt (z.B. durch selektiven Vertrieb). Ein derartiges Totalverbot des Internet-Vertriebes im selektiven Vertriebssystem ist allerdings unzulässig. Zu diesem Ergebnis kommt eine Entscheidung des EuGH vom 13.10.2011 (Rechtssache C-439/09-Pierre Fabre Dermo-Cosmetique SAS). Darin stellt der EuGH fest, dass ein Totalverbot des Internet-Vertriebes im selektiven Vertrieb in der Regel als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung einzustufen ist. Das Urteil ist insoweit eine Bestätigung der Auffassung der EU-Kommission und der wohl bislang herrschenden Literaturmeinung, die ebenfalls von einer Wettbewerbsbeschränkung ausgehen.

Dabei ist insbesondere die Klarstellung des EuGH bedeutsam, dass das Ziel, das Image der Marke zu schützen, kein legitimes Ziel zur Beschränkung des Wettbewerbs sein kann. Das Fehlen einer Wettbewerbsbeschränkung kommt in der Folge im Falle eines Totalverbotes des Internet-Vertriebes nur in wenigen Ausnahmefällen in Betracht, etwa wenn es um die Abwehr von Sicherheits- oder Gesundheitsrisiken geht und damit die Maßnahme bereits als außerhalb des Geltungsbereiches des EU-Vertrages liegend betrachtet werden kann. Außerhalb derartiger Sonderkonstellationen muss das jeweilige Unternehmen zur Rechtfertigung des Totalverbotes des Internet-Vertriebes im selektiven Vertrieb sich auf eine Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV berufen und somit das kumulative Vorliegen der Einzelfreistellungsvoraussetzungen nachweisen. Der Rechtfertigungsbedarf ist in diesen Fällen dementsprechend hoch und eine Einzelfreistellung regelmäßig nicht zu erwarten. Das EuGH-Urteil bestätigt andererseits aber auch, dass ein Unternehmen stets (d.h. auch im Falle von bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen und dem Vorliegen von Kernbeschränkungen im Sinne der GVO-vertikal) die grundsätzliche Möglichkeit hat, individuell die Anwendbarkeit der Legalausnahme geltend zu machen. Auch bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne des Art. 101 Abs. 1 AEUV unterliegen mithin nicht einem sogenannten Per-Se-Verbot.

Während der komplette Ausschluss des Vertriebes über das Internet damit durch den EuGH faktisch verboten wurde, besteht aber die Möglichkeit, den Vertrieb über das Internet zu regulieren. Die europäische Kartellrechtsgesetzgebung sieht insoweit über die Gruppenfreistellungsverordnung vertikale Wettbewerbsbeschränkungen (kurz: GVO-vertikal) vor, dass die Beschränkung des Gebiets oder Kundengruppe als sogenannte Kernbeschränkung grundsätzlich verboten ist. Im Rahmen einer Gegenausnahme erlaubt ist allerdings die Beschränkung des aktiven Verkaufs in Gebiete oder an Kundengruppen, die der Anbieter sich selbst oder einem anderen Abnehmer vorbehalten hat. Dies gilt nach Meinung der EU-Kommission und des BGH auch für den Internet-Vertrieb. Jeder Händler muss grundsätzlich frei darin sein, im Internet für Produkte zu werben und über das Internet Produkte zu verkaufen (Leitlinien zur GVO-vertikal, Rn. 52). Wichtig ist daher für den Internet-Vertrieb zu unterscheiden zwischen sogenanntem aktiven und passiven Verkauf (Leitlinien GVO-vertikal, Rn. 52 ff.).

Nach den Leitlinien der EU-Kommission zur GVO-vertikal meint „aktiver Verkauf“ die aktive Ansprache einzelner Kunden. Dagegen liegt lediglich „passiver Verkauf“ vor, wenn der Händler unaufgeforderte Bestellungen von einzelnen Kunden ausführt.

Zahlreiche Markenprodukte werden über sogenannte selektive Vertriebssysteme vertrieben. Hierbei wählt der Lieferant seine Händler nach festgelegten, qualitativen Kriterien aus und verpflichtet sich gegenüber seinen Händlern, die Waren ausschließlich an diese zu liefern, die diesen Kriterien ebenfalls entsprechen. Die zugelassenen Händler verpflichten sich ihrerseits, die Ware nicht an Händler weiter zu veräußern, die nicht im Rahmen des selektiven Vertriebssystems zugelassen sind. Eine Vereinbarung, die zugelassene Händler innerhalb eines selektiven Vertriebssystems auf der Einzelhandelsstufe Verkäufer / Endverkäufer beschränkt, ist als Kernbeschränkung unzulässig. Der Unterscheidung zwischen aktiven und passiven Verkäufen kommt daher im selektiven Vertrieb keine Bedeutung zu. Vielmehr ist relevant, ob sich eine Beschränkung des Internet-Vertriebs mit Qualitätsargumenten rechtfertigen lässt. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH bedürfen selektive Vertriebsvereinbarungen mit rein qualitativen Anforderungen unter bestimmten Voraussetzungen keiner Freistellung. Verlangt wird insbesondere, dass die Eigenschaften des jeweiligen Produktes zur Wahrung seiner Qualität und zur Gewährleistung seines richtigen Gebrauches ein selektives Vertriebssystem erfordern und dabei objektive Kriterien festgelegt werden, die verhältnismäßig, d.h. für die Wahrung der Qualität und zur Gewährleistung des richtigen Gebrauches des Produktes tatsächlich erforderlich sind.

Im selektiven Vertriebssystem darf somit eine Beschränkung bei der Plattform-Auswahl nur erfolgen, wenn sich dies mit Qualitätsanforderungen begründen lässt. Dabei ist der Lieferant in der Auswahl der Qualitätskriterien nicht frei. Er darf nicht willkürlich extrem hohe Standards festsetzen, um de facto viele Händler auszuschließen. Vielmehr muss die Anwendung der Kriterien objektiv erforderlich sein, um die Qualität des Produktes zu wahren und den richtigen Gebrauch zu gewährleisten. Möglich ist es z.B., dass der Hersteller dem Händler bestimmte qualitative Anforderungen an die Internetseite und den Online-Shop stellt. Soll über Plattformen Dritter (Amazon, eBay) verkauft werden, kann der Markenartikelhersteller nach Ansicht der EU-Kommission vom Händler verlangen, dass Kunden die Website des Händlers nicht über eine Website aufrufen, die den Namen oder das Logo dieser Plattform tragen. Solange aber eBay nicht die entsprechenden Voraussetzungen schafft (etwa eigenständiges Markenlogo des Verkäufers), bedeutet dies wohl, dass im Rahmen von echten selektiven Vertriebssystemen die Benutzung einer solchen Plattform zulässigerweise ausgeschlossen werden darf.

Fazit:

Markenartikelhersteller können nicht gänzlich frei darüber entscheiden, welche Vorgaben sie ihren Händlern rund um den Internet-Vertrieb ihrer Produkte machen. Das Kartellrecht macht den Markenartikelherstellern entsprechende Vorgaben und begrenzt die Kontrollwünsche. Sicherlich steht für eine Vielzahl von Herstellern, insbesondere Markenherstellern, die Absicht im Vordergrund, unterschiedliche Preisstrukturen bei unterschiedlichen Vertriebswegen aufrecht zu erhalten; oft geht es aber auch um Aspekte wie Investitionsschutz für langjährige Gebietshändler oder eben die Durchsetzung qualitativer Vorgaben an die Art und Weise, wie die Markenprodukte angeboten, beworben und verkauft werden sollen. Es ist deshalb einleuchtend, dass Markenartikelhersteller mehr und mehr dazu übergehen, ihre Vertriebsstrukturen durch klare Vorgaben an die Nutzung der verfügbaren Online-Absatzkanäle zu kontrollieren und zu schützen. Dabei sind allerdings Verbote des Vertriebs über Dritt-Plattformen nur ein Aspekt. In vielen Vertriebsverträgen finden sich schon jetzt Vorgaben zu bestimmten Online-Marketing-Maßnahmen. Auch diese vertraglichen Abreden und Einschränkungen „schießen oft über das Ziel hinaus“ und müssen vor dem Kartellrecht standhalten.

Händler müssen entsprechend neue Vorgaben der Lieferanten zum Online-Vertrieb nicht klaglos hinnehmen, sondern sollten im Gegenteil im Einzelfall prüfen, ob die Beschränkungen zulässig sind und diskriminierungsfrei angewendet werden. Markenartikelhersteller müssen die Grenzen, die das Kartellrecht vorgibt, einhalten und gegenüber ihren Händlern einheitlich und objektiv anwenden.

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Dr. Marc Zgaga
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