Das Kartellrecht der Verbundgruppen

Neuordnung des deutschen und europäischen Kartellrechts

Einführung

Durch Verordnung 1 / 2003 hat mit Wirkung zum 1. Mai 2004 die Europäische Union das Kartellrecht neu aufgestellt. Das Kartellrecht der Römischen Verträge

- Artikel 81 EGV, Kartellverbot

- Artikel 81 Abs. 3 EGV, Legalausnahme vom Kartellverbot

- Artikel 82 EGV, Missbrauchsaufsicht

gilt vorrangig vor nationalem Recht. Nationales Kartellrecht gilt nur dann, wenn der Sachverhalt keinen Europabezug aufweist. Der Europabezug wird in der Regel immer dann angenommen, wenn zumindest auf der Einkaufsseite der europäische Binnenmarkt tangiert wird. Mit anderen Worten: Verbundgruppen des Handels und des Handwerks unterliegen in der Regel dem europäischen Kartellrecht.

Durch die 7. Kartellnovelle wurde das deutsche Kartellrecht dem europäischen Kartellrecht angeglichen. § 1 GWB enthält das Kartellverbot (inhaltsgleich mit Artikel 81 Abs. 1 EGV), § 2 GWB enthält die Legalausnahme (inhaltsgleich mit Artikel 81 Abs. 3 EGV). Alle deutschen Besonderheiten, wie

- Anmelde- und Erlaubniskartelle

- vertikale Preisbindungsverbote

- Mittelstandsempfehlung

- Verfahrensregelungen, insbesondere Anmeldung der Verbundgruppen als Legalausanhme vom Kartellverbot

sind entfallen.

Gültigkeit hat (national) noch die Sonderregelung des Diskriminierungsverbotes, § 20 ff GWB.

Entscheidende Hilfen für die Auslegung des Kartellrechts sind die Verordnungen und Verlautbarungen der Kommission.

Dies sind

- die Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen und hierzu ergangene Leitlinien,

- die Leitlinien der Kommission zu horizontalen Wettbewerbsbeschränkungen.

Auch das Fusionskontrollrecht ist überwiegend ein europäisches. Es gilt die Fusionskontrollverordnung, der das nationale Fusionsrecht weitestgehend vergleichbar ist. Auf die Besonderheiten des Fusionskontrollrechts soll im Folgenden jedoch nicht eingegangen werden.

Das Kartellverbot

Artikel 81 Abs. 2 EGV verbietet alle Arten bewussten und gewollten Zusammenwirkens von Unternehmen mit wettbewerbsstörendem Charakter. Das europäische Kartellrecht (und jetzt § 1 GWB) differenziert dieses Verbot grundsätzlich nicht hinsichtlich horizontaler oder vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen. Es gibt drei Formen der Kartellbildung: Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen. Letztlich geht es um die Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens selbstständiger Unternehmen.

Vor diesem Hintergrund können auch Empfehlungen von Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen, z. B. Verbänden unter das Kartellverbot fallen, wenn sie zu einer Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens führen.

Kein Empfehlungsverbot

Aufgrund dieses grundsätzlich fehlenden Empfehlungsverbotes darf es für Empfehlungen von Verbundgruppen, z. B. für Kalkulations- oder Verkaufspreisempfehlungen keiner Legalausnahme. Die 1973 zum Nachteilsausgleich für Verbundgruppen ins deutsche Kartellrecht eingeführte Mittelstandsempfehlung ist daher konsequenterweise auch in der 7. Kartellnovelle aufgehoben worden.

Keine gesetzliche Sonderregelung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen

Auch die Kommission vertritt die Auffassung, dass vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, also vertragliche Bindungen zwischen zwei Vertragspartnern wie z. B. bei Franchiseverträgen grundsätzlich zu einer geringeren Auswirkung im Markt führen, die nicht vorhandene Wettbewerbsbeschränkung sei eher zu tolerieren. Gleichwohl differenziert Artikel 81 EGV nicht zwischen horizontalen und vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Differenzierung ergibt sich jedoch bei der Frage, ob und unter welchen Bedingungen Wettbewerbsbeschränkungen zu legalisieren sind. Für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen hat die Kommission noch vor ihrer grundlegenden Verfahrensänderung die Gruppenfreistellungsverordnung vertikale Wettbewerbsbeschränkungen erlassen, die für Verbundgruppen bei Franchise- oder franchiseähnlichen Systemen von Relevanz ist und zusammengefasst zu dem Ergebnis führt, dass bis zu einem Marktanteil von 30% der kooperierenden Händler in solchen vertikalen Systemen von einer Wettbewerbsbeschränkung nicht ausgegangen wird.

Im deutschen Recht sind die §§ 14 ff. alt GWB, die z. B. Preisbindungen und sonstige Vertikalabsprachen verbieten bzw. nur unter bestimmten Voraussetzungen, dann allerdings ohne Verfahren zulassen, konsequenterweise aufgehoben.

Konditionsverhandlungen, Bezugsbindungen von Verbundgruppen

Das gesamte Spektrum der denkbaren Wettbewerbsbeschränkungen von Verbundgruppen, wie es bisher kartellrechtlich diskutiert wurde und zum Teil in den Verlautbarungen des Bundeskartellamtes zum Teil in den gesetzlichen Regelungen, z. B. § 4 II (alt) GWB und deren Kommentierung niedergeschrieben ist, also Fragen des gemeinsamen Einkaufs, der Zentralregulierung und in diesem Zusammenhang des Closed-Shop-Systems, des Verbots des Direktgeschäfts, des Verbots der Doppelmitgliedschaft, aber auch Ausgestaltung der Vermarktungsaktivitäten wie Kernsortimenten, Betriebstypen, Franchising, gemeinsame Werbung, Vereinbarungen mit Bezugszwang bzw. Bezugsbindungen, Platzschutzklauseln und nicht zuletzt Fragen der Meistbegünstigungsklauseln unter die Generalklausel des Artikels 81 Abs. 1 EGV bzw. § 1 GWB zu subsumieren, können jedoch grundsätzlich Artikel 81 Abs. 3 EGV legalisiert sind bzw. § 2 GWB.

Freistellung vom Kartellverbot

Für horizontale Wettbewerbsbeschränkungen und deren Legalisierung hat die Kommission die jeweiligen Tatbestände in Leitlinien dargestellt. Pauschal geht man in den Leitlinien davon aus, dass bis zu einem Marktanteil der kooperierenden Händler von 15% von einer relevanten Wettbewerbsbeschränkung nicht auszugehen ist. Bezugsbindungen sind anders als im alten § 4 Abs. 2 GWB nicht per se verboten. Sie sind vielmehr zu würdigen hinsichtlich ihrer Notwendigkeit, ihrer Auswirkungen auf den Markt. Gleiches gilt für die anderen, bisher vom Kartellamt ausdrücklich und unter bestimmten Voraussetzungen genehmigten, oben skizzierten Wettbewerbsbeschränkungen.

Eine größere Frage als bisher nimmt im europäischen Kartellrecht die Problematik ein, ob die kooperierenden Handelsunternehmer untereinander im Wettbewerb sind und welchem Wettbewerb, etwa von filialisierenden Großunternehmen sie ausgesetzt sind.

Oberhalb eines Marktanteils von 15%, der auch nicht strikt auf die Stellen hinter dem Komma einzuhalten ist, insbesondere auch ggf. einen gewissen Zeitraum überschritten werden kann, kommt es also nur in ersten groben Sichtung an.

Der Freistellungstatbestand

Entscheidendes Merkmal der Verfahrensänderung durch Verordnung 1 / 2003 war die Abschaffung des Genehmigungsmonopols der Kartellbehörden, allen voran der Europäischen Kommission. Ausnahmen vom Kartellverbot unterliegen nun einer Legalausnahme, d. h. bei Vorliegen der Ausnahmetatbestände sind diese „guten“ Kartelle per se erlaubt, ohne dass es einer amtlichen Genehmigung, einer Erlaubnis durch die Kartellbehörde oder einer Anmeldung bedarf. Das heißt, alle Verbundgruppen haben in eigener Kompetenz, aber auch auf eigenes Risiko festzustellen, ob sie gegen das Kartellverbot verstoßen und ob sie gemäß den Freistellungsvoraussetzungen dies ohne Probleme weiter durchführen können. Die Voraussetzungen in § 2 GWB und Artikel 81 Abs. 3 EGV sind abstrakt und teilweise überlappend formuliert. Im Kern ist festzustellen, ob die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen durch positive Wirkungen für die kooperierenden Unternehmen, für den Wettbewerb insgesamt und damit für die Verbraucher überwiegen. Artikel 81 Abs. 3 EGV formuliert dies so:

„Das Kartellverbot ist nicht anwendbar auf Wettbewerbsbeschränkungen, die

- unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn,

- zur Verbesserung der Warenerzeugung oder Warenverteilung, oder

- zur Förderung des technischen und wirtschaftlichen Fortschritts beitragend

vereinbart wurden,

- ohne dass beteiligten Unternehmen Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerläßlich sind oder Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.

Ob diese Voraussetzungen der Legalausnahme erfüllt sind, wird im Einzelnen an verschiedenen Fallkonstellationen in den Leitlinien horizontale Wettbewerbsbeschränkungen erläutert. Diese Leitlinien bieten jedoch nur einen groben Rahmen für eine erste Beurteilung der Verbundgruppe. Sie sind in vielen Fällen, z. B. was gemeinsame Vermarktungsaktivitäten angeht, auf Industriekooperationen ausgerichtet.

Preisempfehlung, Preisbindung von Verbundgruppen

Horizontale Preisabsprachen, auch unverbindliche Preisabsprachen, gemeinsame Preisinitiativen, d. h. alle Maßnahmen, die der mittelbaren Preisbeeinflussung, Preisfestsetzung dienen, verstoßen grundsätzlich gegen Artikel 81 Abs. 1 EGV. Eine Freistellung derartiger pauschaler Preisbindungssysteme gemäß den Möglichkeiten der Legalausnahme des Artikels 81 Abs. 3 EGV ist kaum denkbar.

Kombinationen von horizontalen, also kollektiven, in bzw. von Verbundgruppen vereinbarten Preisabsprachen oder Preisempfehlungen mit vertikalen Preisbindungssystemen sind grundsätzlich auch unter dem Gesichtspunkt des Artikels 81 Abs. 1 EGV verboten. Bereits eine individuelle Preisempfehlung eines Herstellers oder einer Verbundgruppe erfüllt den Tatbestand der Verhaltensabstimmung, wenn der Empfänger die Empfehlung annimmt. Gleiche Preisempfehlungen an mehrere Händler, die von einem Hersteller ausgesprochen werden, sind zulässig, soweit die Händler in ihrer individuellen Preisgestaltung völlig frei sind.

Preisempfehlungen und festgelegte Höchstpreise in vertikalen Vereinbarungen sind durch die Gruppenfreistellungsverordnung vertikale Wettbewerbsbeschränkungen generell zwischen Unternehmen, die auf verschiedenen Wirtschaftsstufen tätig sind, zulässig. Dies gilt auch für Kooperationen, also Verbundgruppen im Verhältnis zu den selbstständigen Händlern, wobei jedoch die Prüfung, ob das kollektive, d. h. horizontale Element überwiegt, weiter möglich ist. Wird im Einzelfall eine horizontale Wettbewerbsbeschränkung vor, d. h. dies bejaht, entfällt die Freistellungsmöglichkeit auf der Basis der Gruppenfreistellungsverordnung vertikale Wettbewerbsbeschränkungen.

Pauschal kann man sagen, dass Verbundgruppen gegenüber ihren Mitgliedern unverbindliche Preisempfehlungen aussprechen dürfen, bzw. Höchstpreise, die nicht zu überschreiten sind, festlegen kann.

Von dieser Betrachtung der jetzigen Rechtslage ist die Forderung des ZGV zu trennen, den Verbundgruppen generell Preisbindungen bei gemeinsamen Werbeaktionen zu gestatten. Der ZGV ist überzeugt, dass für derartige gemeinsame Vermarktungsaktivitäten die Legalausnahme des Artikels 81 Abs. 3 EGV gegeben ist. Hierzu liegen jedoch allenfalls Wohlwollen des Bundeskartellamtes, nicht jedoch eine klare Aussage der EU-Kommission als Wettbewerbsbehörde oder aber einschlägige Gerichtsentscheidungen vor.

Weitere Werbeaktionen von Verbundgruppen, insbesondere in den elektronischen Medien sind nur dann sinnvoll, glaubhaft und damit langfristig effizient, wenn sich alle Verbundgruppenmitglieder an die ausgelobten Preise halten. Ansonsten wird das Gruppenimage, wird die Werbeaussage konterkariert. Auch Trittbrettfahrer aus den eigenen Reihen, die günstige Einkaufskonditionen nutzen, um z. B. durch Internetangebote ihre Kollegenfirmen zu schädigen, müssen unterbunden werden können. Es dient langfristig dem Nachteilsausgleich und der Erhaltung einer effektiven Wettbewerbslandschaft, wenn kooperierende Unternehmen gegenüber großen Filialbetrieben mit solchen Werbeangeboten, die auf Verbindlichkeit basieren, in den Wettbewerb eingreifen können. Daher sind für diese Preisbindungen, die an sich eine Wettbewerbsbeschränkung selbstständiger Unternehmen darstellen, die Legalisierungsvoraussetzungen des Artikel 81 Abs. 3 EGV erfüllt.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass das europäische Kartellrecht zu einer Legalisierung vieler bisher inkriminierter Tatbestände führt. Das europäische und ihm folgend nach der 7. Kartellnovelle das deutsche Kartellrecht ist liberaler geworden. Der Preis der Freiheit ist die größere Rechtsunsicherheit. Die Frage, was erlaubt ist, ob ggf. praktizierte Wettbewerbsbeschränkungen legalisierungsfähig sind, hat jedes Unternehmen in eigener Betrachtung und auf eigenes Risiko zu überprüfen. Letzte Sicherheit, ob das, was praktiziert wird, erlaubt ist, ist amtlicherseits nur im Ausnahmefall zu erreichen. Problematisch ist auch die Gleichung der Rechtsanwendung innerhalb der Europäischen Union. Die Kommission versucht diese Nachteile, die die Vorteile einer europäischen Wirtschaftsordnung jedoch nicht aufheben können, durch ein entsprechendes Netzwerk zu schmälern.

Berlin, den 27. Juli 2005, Sl/Br

gez. Dr. Schulte