BAG erläutert Berechnung der Annahmeverzugsvergütung

In einer aktuellen Entscheidung vom 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11-setzt sich das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit der Frage nach den Berechnungsgrundsätzen der Annahmeverzugsvergütung auseinander.

• Leitsätze des Gerichts

1. Allein aus der Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses kann nicht das Fehlen der Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers im gekündigten Arbeitsverhältnis hergeleitet werden. Der Arbeitnehmer kann das neue Arbeitsverhältnis auch unter Einhaltung einer Kündigungsfrist beenden. Kommt er der Arbeitsaufforderung des alten Arbeitgebers aber ohne jegliche Erklärung nicht nach, indiziert dies seine fehlende Leistungsbereitschaft im gekündigten Arbeitsverhältnis.

2. Fehlen kollektive oder vertragliche Regelungen, ist die für Teile eines Kalendermonats geschuldete Vergütung wegen Annahmeverzugs auf der Grundlage eines Tagessatzes von einem Dreißigstel des Monatsentgelts zu berechnen.

3. Der anderweitige Verdienst, den der Arbeitnehmer während des Anrechnungszeitraums erzielt hat, ist gemäß § 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 1 KSchG nicht pro-ratatemporis, sondern auf die Gesamtvergütung für die Dauer des (beendeten) Annahmeverzugs anzurechnen. Zum Zwecke der dafür erforderlichen Vergleichsberechnung (Gesamtberechnung) ist zunächst die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln. Dieser Gesamtvergütung ist das gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer im selben Zeitraum anderweitig verdient hat.

• Sachverhalt

Die Beklagte kündigte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 20. Dezember 2002 zum 31. März 2003. Anfang des Jahres 2008 obsiegte der Kläger vor dem LAG mit der gegen die Kündigung erhobenen Kündigungsschutzklage. Die Nichtzulassungsbeschwerde nahm die Beklagte am 9. Juni 2008 zurück. Mit Schreiben vom 21. November 2008 forderte die Beklagte den Kläger auf, am 24. November 2008 die Arbeit wieder aufzunehmen. Der Kläger, der seit dem 1. November 2006 in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber stand, reagierte auf diese Aufforderung nicht. Mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 erklärte die Beklagte die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Diese nahm der Kläger hin, verlangte jedoch von der Beklagten die Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 30. November 2008. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht gaben der Klage überwiegend statt.

• Entscheidungsgründe

Das BAG hielt die von der Beklagten eingelegte Revision für begründet und verwies die Sache an das Landesarbeitsgericht zurück. Das Landesarbeitsgericht habe u. a. notwendige Feststellungen zur Höhe der dem Kläger bis dahin zustehenden Annahmeverzugsvergütung nicht getroffen.

Arbeitsaufforderung nach Beendigung der Bestandsstreitigkeit

Sei die Kündigungserklärung des Arbeitgebers unwirksam und befinde sich dieser mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, müsse er zur Beendigung des Annahmeverzugs eine versäumte Arbeitsaufforderung nachholen. Die bloße Beendigung des Kündigungsrechtsstreits ändere daran nichts. Auch in diesem Fall könne der Arbeitnehmer regelmäßig eine Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers abwarten.

Kein Ende des Annahmeverzugs durch Aufnahme anderweitiger Beschäftigung

Der Annahmeverzug ende mit dem Wegfall des Leistungswillens des Arbeitnehmers (§ 297 BGB). Allein die Tatsache, dass er ein neues Arbeitsverhältnis eingehe, lasse nicht den Schluss zu, der gekündigte Arbeitnehmer sei zur Leistung im alten Arbeitsverhältnis nicht mehr bereit. Er habe die Möglichkeit, das neue Arbeitsverhältnis wieder fristgerecht zu beenden. Zeige der Arbeitnehmer nach Zugang einer Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers keine Reaktion, indiziere dies seinen fehlenden Leistungswillen.

Berechnung der Annahmeverzugsvergütung

Für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum Zugang der Arbeitsaufforderung stehe dem Kläger ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn zu. Für den Fall, dass das vertragliche Entgelt nach Monaten bemessen und ein Kalendermonat wegen Beendigung des Annahmeverzugs lediglich anteilig zu vergüten sei, treffe das Gesetz keine Regelung zur Berechnung des Vergütungsanspruchs. Vorzugswürdig sei eine pauschalierende Betrachtungsweise auf der Grundlage eines Tagessatzes von einem Dreißigstel des Monatsentgelts.

Anrechnung anderweitigen Verdienstes

Der Kläger müsse sich auf die Annahmeverzugslohn das anrechnen lassen, was er infolge der Eingehung des anderweitigen Arbeitsverhältnisses verdient habe. Der anderweitige Verdienst sei dabei nicht pro-rata-temporis, sondern auf die gesamte Verzugsvergütung anzurechnen. Hierzu sei zunächst die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln. Dieser Gesamtvergütung sei dann das gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer im selben Zeitraum anderweitig verdient hat. Den für die Gesamtberechnung maßgeblichen Zeitraum bestimmten die Parteien mit ihren Anträgen und Einwendungen.

Zinsen auf die Differenzvergütung

Unter dem Gesichtspunkt des Verzuges der Beklagten stünden dem Kläger auch Zinsen auf die Differenzvergütung zu. Die Gesamtberechnung ändere nichts daran, dass die Annahmeverzugsansprüche nicht erst am Ende des Annahmeverzugs, sondern sukzessive während des Annahmeverzuges entstehen und mit dem jeweiligen Abrechnungszeitraum fällig werden. Der Kläger könne Prozess- oder Verzugszinsen geltend machen, müsse jedoch die von dritter Seite bezogenen Bruttovergütungen taggenau absetzen.

• Bewertung/Folgen der Entscheidung

Das BAG bestätigt mir der vorliegenden Entscheidung seine bisherige Rechtsprechung zur Anrechnung anderweitigen Verdienstes während des Annahmeverzugs gem. § 615 Satz 2 BGB (vgl. BAG, Urt. vom 22. November 2005, 1 AZR 407/04). Die Anrechnung erfolgt nicht nach einzelnen Zeitabschnitten (etwa durch Gegenüberstellung der jeweiligen Monatsverdienste), sondern im Wege einer Gesamtbetrachtung. Dies hat insbesondere dann Auswirkungen, wenn der Arbeitnehmer im Annahmeverzugszeitraum zeitweise einen anderweitigen Verdienst erzielt, der über der geschuldeten Monatsvergütung liegt, da der Mehrverdienst bei einer Betrachtung nach Zeitabschnitten nicht auf den übrigen Anspruch angerechnet würde. Die Gesamtberechnung gewährleistet, dass der Arbeitnehmer auf Grund des Annahmeverzugs grundsätzlich nicht mehr und nicht weniger erhält als die vereinbarte Vergütung. Sie verhindert zudem Manipulationsmöglichkeiten.

Neu ist, dass das Gericht für die Berechnung der Höhe von Teilansprüchen eines Monats keine konkrete Betrachtungsweise nach der Zahl der Arbeitstage wie im Fall der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, sondern eine pauschalierende Betrachtungsweise von 30 Tagen monatlich zugrunde legt.