In dem uns vorliegenden Beschluss hatte sich das BAG (Beschluss vom 22. Oktober 2003 – 7ABR 3/03) mit dem Schwellenwert für die Freistellung eines Betriebsratsmitglieds gem. § 38 Abs. 1 BetrVG zu befassen und auch in diesem Zusammenhang festgestellt, dass Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb nicht mitzählen.

Die Arbeitgeberin beschäftigte in ihrem Betrieb neben 160 - 165 Arbeitnehmer monatlich ca. 100 Leiharbeitnehmer. Der Betriebsrat verlangt die Freistellung eines Betriebsratsmitgliedes von der beruflichen Tätigkeit gem. § 38 Abs. 1 BetrVG.

Der Anspruch auf Freistellung liegt - so das BAG - nicht vor. Die Leiharbeitnehmer zählten nicht zu den in der Regel beschäftigten Arbeitnehmern gem. § 38 Abs. 1 BetrVG. Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes seien nur die in § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG genannten Beschäftigten. Leiharbeitnehmer gehörten nicht dazu. Daran habe sich auch durch die Reform des Betriebsverfassungsgesetzes nichts geändert. Dies ergebe sich schon aus der Differenzierung in § 7 BetrVG zwischen Arbeitnehmern des Betriebes und Arbeitnehmern eines anderen Arbeitgebers, die zur Arbeitsleistung überlassen werden. Auch nach § 14 Abs. 1 AÜG werden Leiharbeitnehmer nach wie vor dem Betrieb des Verleihers zugeordnet. Der Gesetzgeber sei nicht davon ausgegangen, dass Leiharbeitnehmer dem Betrieb des Entleihers angehören. Anderenfalls wäre die Regelung in § 7 Satz 2 BetrVG überflüssig gewesen.

Schließlich gebiete Sinn und Zweck der Regelung des § 38 Abs. 1 BetrVG nicht, Leiharbeitnehmer bei der für die Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke zu berücksichtigen. Mit dieser Vorschrift werde zwar dem Umstand Rechnung getragen, dass der dem Betriebsrat entstehende Arbeitsaufwand maßgeblich von der Anzahl der von ihm repräsentierten Arbeitnehmer bestimmt wird. Nur betriebsratsangehörige Arbeitnehmer würden jedoch einen gleichen Arbeitsaufwand verursachen. Leiharbeitnehmer würden hingegen nur partiell vom Betriebsrat des Entleiherbetriebes repräsentiert. Der Vorschrift ließen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass dieser im Vergleich zu betriebsangehörigen Arbeitnehmern in der Regel geringer einzuschätzende Arbeitsaufwand für Leiharbeitnehmer bei der Bemessung der Freistellungen in §38 Abs. 1 BetrVG berücksichtigt worden ist. Auch die Erhöhung der Betriebsratsmitglieder und der Anzahl der Freistellungen anlässlich der Reform des Betriebsverfassungsgesetzes habe nicht im Zusammenhang mit Aufgaben bezüglich der Leiharbeitnehmer gestanden. Diese Aufgaben seien unverändert geblieben.

Die Entscheidung des BAG bestätigt den bereits in der Entscheidung vom 16. April 2003 - 7 ABR 53/02 festgestellten Grundsatz, dass Leiharbeitnehmer wählen aber nicht zählen. Damit besteht auch nunmehr ausdrücklich hinsichtlich der den Freistellungen gem. § 38 BetrVG zu Grunde zu legenden Arbeitnehmerzahlen - zumindest im Hinblick auf die Zurechnung von Leiharbeitnehmer - Rechtsicherheit.